Au-delà du questionnement moral de l’acte adultère, la fidélité reste l’un des devoirs les plus importants et les plus essentiels au maintien du couple marié. A ce titre, commettre un adultère, c’est s’exposer à la possibilité, juridique, que son conjoint entame une procédure de divorce pour faute.

La notion d’adultère est cependant relativement élastique. Ses contours sont mal définis, son cadre assez flou, balayant entre respect et loyauté.

La question se pose donc de savoir si ce devoir est maintenu, en tant que tel, lorsque les époux sont en instance de divorce amiable ? Un aménagement est-il envisageable ?

L’obligation de fidélité émane de l’article 212 du Code civil.

De fait, tant que le mariage n’est pas dissout officiellement, les époux se doivent de rester fidèles l’un à l’autre. Clairement, les époux ne peuvent entretenir de relation avec une autre personne jusqu’au prononcé définitif du divorce.

L’infidélité est caractérisée non seulement en cas de relations physiques avec une autre personne que son conjoint, mais également en cas de relations intellectuelles et intimes et ce, même s’il n’y a pas de relations physiques. La jurisprudence a même pu admettre que « l’attitude provocante, une conduite légère ou immorale d’une épouse » pouvaient constituer une infidélité.

Si un époux a été informé de l’infidélité de son conjoint et qu’il maintient la communauté de vie, ne serait-ce qu’un temps, ce premier a pardonné ces infidélités et ne peut plus s’en prévaloir ultérieurement dans le cadre d’un divorce pour faute.

Toutefois, la Cour d’Appel de Grenoble avait autorisé que deux époux se déchargent de leur obligation de fidélité dans leur convention de divorce (CA Grenoble 3 mai 2000). En d’autres termes, les époux avaient passé un pacte autorisant une totale liberté sexuelle et ce, pendant l’instance de divorce. Il s’agit néanmoins d’une décision isolée : tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux doivent rester fidèles afin d’éviter de commettre une faute.

L’infidélité peut prendre différentes formes. Avec la multiplication des réseaux sociaux et des techniques de communication en ligne, les questionnements juridiques sur la possibilité de constater une infidélité au travers, par exemple, d’un dialogue sur un site de rencontres, se posent.

L’infidélité constitue l’une des causes du divorce, c’est-à-dire un divorce pour faute sur le fondement des articles 242 et suivants du Code Civil.

Plus encore, si la faute est établie, elle peut engendrer un préjudice qui sera indemnisé au titre d’une demande de dommages et intérêts.

Lorsqu’une procédure de divorce par consentement mutuel est engagée, les époux ne peuvent plus invoquer des faits d’infidélité l’un à l’encontre de l’autre. En effet, dans ce type de procédure, la cause du divorce est indifférente et les époux n’ont pas à invoquer les raisons pour lesquelles la demande de divorce a été faite.

Toutefois, il est possible, si des faits d’infidélité sont découverts à l’occasion de la négociation de la convention de divorce amiable, de mettre un terme à la procédure par consentement mutuel et d’entamer une procédure pour faute.

Par ailleurs, dans la cadre d’un divorce contentieux, le juge aux affaires familiales peut être amené à autoriser les époux à résider séparément après l’ordonnance de non conciliation. La Cour d’Appel de Bordeaux a donc pu dire sur ce point qu’après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation, le devoir de fidélité des époux s’estompe et a refusé de considérer en l’espèce que l’infidélité après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation constitue une faute (CA Bordeaux, 3 juillet 2012).

Toutefois, cette position des juges n’est pas unanime et les époux doivent tout de même rester vigilant avant le prononcé du divorce.