L’article 371-1 du Code Civil, relatif à la définition de l’autorité parentale, est très clair à ce sujet :

“Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité”.

De la même manière, l’article 388-1 du Code Civil précise :

“Dans toute procédure le concernant, le mineur, capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet”.

Ces deux articles commandent ainsi l’obligation faites aux parents, en instance de divorce, qu’il soit d’ailleurs par consentement mutuel ou non, d’informer leur(s) enfant(s) sur les conséquences que la procédure fait peser à leur égard et sur leur droit à donner leur avis, face à un juge.

Il n’y a pas d’âge minimum à ce droit de l’enfant. Toutefois, le Code Civil mentionne bien l’âge et le degré de maturité. Ces deux précisions définissent en réalité la notion de discernement de l’enfant. Il en résulte qu’un enfant incapable de discernement n’a pas â être associé aux décisions le concernant, et son information n’est alors plus obligatoire.

Toute la difficulté résulte donc dans le fait de savoir si oui, ou non, son enfant est capable de discernement. Là encore, il n’y a aucune définition précise du discernement. Dans son rapport annuel daté de 2008, le Défenseur des Droit indiquait : “Cette notion recouvre la capacité de l’enfant de comprendre ce qui se passe, d’appréhender la situation qu’il vit, de pouvoir exprimer ses sentiments à ce propos”. 

Dans un divorce amiable, cela est laissé à l’appréciation des parents, et surtout de leurs avocats, seuls responsables de la rédaction de la convention.

Traditionnellement, on admet qu’en dessous de 7/8 ans, il est difficile de reconnaître le discernement de l’enfant. Mais attention, cela n’est pas une vérité gravée dans le marbre. Toutes les situations sont différentes. L’avocat consciencieux demandera à rencontrer l’enfant afin de se faire, lui même, un avis sur l’état de discernement, en fonction de sa compréhension, de sa faculté à s’exprimer, etc.

Si l’enfant est incapable de discernement, mention doit en être faite dans la convention. A contrario, et s’il décide de ne pas être entendu par le juge, il doit signer un formulaire confirmant son refus, qui sera annexé à la convention de divorce. Dans le dernier cas, il peut demander à être entendu par le Juge aux Affaires Familiales.

Le divorce par consentement mutuel sans juge, signé par des avocats et enregistré au rang des minutes d’un notaire, nécessite que l’enfant ne soit pas entendu par un Juge aux Affaires Familiales.

Dès lors, si l’un des enfants mineurs du couple souhaite être auditionné, il conviendra d’entamer une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.

Si l’enfant mineur souhaite être auditionné, il doit envoyer une requête en ce sens au Juge aux Affaires Familiale du lieu de son domicile. Cette demande peut être envoyée à n’importe quel moment de la procédure amiable, avant la signature et l’enregistrement de la convention.

Une convocation lui est ensuite envoyée. Il est auditionné seul, sans ses parents. Un tiers peut accompagner l’enfant. Toutefois, ce tiers ne doit pas avoir de liens avec l’enfant ou les parents. En pratique, il s’agit le plus souvent d’un psychologue ou d’un assistant social. L’idée est que l’enfant soit en mesure d’exprimer au mieux son avis, sans ressentir l’angoisse naturelle de se retrouver face à un juge. Le tiers agit alors comme un “tampon” entre l’enfant et le juge.

Le juge pose quelques questions, notamment sur la résidence souhaitée de l’enfant, et recueil son avis. Il n’est pourtant pas lié par cet avis. Il rend, in fine, un jugement, justifié, sur les mesures à prendre à l’égard de l’enfant, qui est communiqué aux parents.

Une fois l’audition effectué et le jugement rendu, la procédure reprend son cours normal.

L’article 388-1 du Code Civil reprenant les préconisations de l’article 12 de la CIDE, rend possible l’assistance par un avocat de l’enfant qui demande au juge à être auditionné dans toute procédure le concernant. 

L’article 1186 du Code de Procédure Civile, ajoute que « le mineur capable de discernement, les parents, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié peuvent faire choix d’un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d’office. La désignation doit intervenir dans les huit jours de la demande. »

A noter que depuis 2008, une Charte Nationale de l’Avocat d’Enfant prévoit, dans chaque Ordre, des formations et l’adhésion à des principes fondamentaux, pour les avocats souhaitant représenter des enfants, notamment dans le cadre des auditions par les Juges aux Affaires Familiales.