Dans quels cas peut-on lancer une procédure de divorce amiable ?2019-04-10T15:15:39+02:00
Dans quel cas lancer une procédure de divorce amiable

Un divorce amiable suppose un accord total entre les époux

Par définition, le divorce par consentement mutuel suppose que les deux époux soient en total accord, non seulement sur le principe même du divorce, mais également sur l’ensemble des conséquences matérielles du divorce : utilisation du nom d’époux, garde des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, attribution du logement etc.

L’ensemble des décisions qui sont prises à l’occasion de la négociation d’un divorce amiable doivent cependant être justes pour les conjoints, mais également pour leurs éventuels enfants. Les deux avocats des époux interviennent alors pour s’assurer du respect de ces conditions de justice.

Depuis le 1er janvier 2017, par principe, le divorce par consentement mutuel se passe d’une étape d’homologation devant le Juge aux Affaires Familiales. Toutefois, il est des situations où l’intervention du JAF est obligatoire.

avocat

1. Le divorce amiable sans juge

Il s’agit de la procédure de divorce par consentement mutuel par défaut. Cela signifie qu’en dehors des cas énumérés ci-dessous, les époux devront obligatoirement passer par ce type de procédure pour divorcer à l’amiable.

De façon générale, le divorce sans juge s’applique, selon les termes de l’article 229-1 du Code Civil dès lors que “les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets”.

La circulaire du 26 janvier 2017 a confirmé que le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge n’est pas un divorce optionnel.

Dans ce cas, le divorce est de nature “contractuel”, c’est à dire que la convention de divorce rédigée à l’occasion ne fait pas l’objet d’une homologation judiciaire et reste donc soumise à la règlementation en matière de droit des obligations : vices du consentement, responsabilité contractuelle, etc.

Cela signifie notamment que le divorce sans juge ne peut être envisagé que lorsque les deux époux sont français. En effet, à l’étranger, la reconnaissance d’un divorce en France ne peut se réaliser qu’au travers d’une procédure dite d’exequatur, c’est à dire via la reconnaissance par l’état-civil étranger d’une décision de justice en France. En l’absence d’une décision de justice, il ne peut donc y avoir reconnaissance du divorce sans juge à l’étranger.

Il conviendra alors de “forcer” le passage vers un divorce par consentement mutuel judiciaire (voir ci-dessous), ou d’envisager un divorce sur acceptation du principe du mariage (ou divorce accepté), lequel nécessite l’accord sur la séparation mais un désaccord sur les conséquences matérielles du divorce, tranché par le Juge aux Affaires Familiales.

Le divorce sans juge est principalement caractérisé par son efficacité et sa rapidité. Dans le cas d’une procédure simple, mais néanmoins réalisée avec rigueur, le divorce peut être prononcé dans un délai moyen de deux mois, contre 1 an à 1 an et demi en cas d’intervention d’un juge.

Cet argument est souvent déterminant lors des premières discussions avec son conjoint sur le principe de la séparation.

Attention toutefois à ne pas “forcer la main” de votre conjoint vers un divorce amiable sans juge, au risque de voir, in fine, la procédure contestée notamment pour vice du consentement.


2. Le divorce amiable judiciaire

L’article 229-2 du Code Civil présente un cas où, si le divorce par consentement mutuel demeure possible, la procédure sera judiciaire, c’est à dire que l’intervention d’un Juge aux Affaires Familiales se révélera obligatoire :

  • Lorsque le couple souhaitant divorcer a un enfant mineur qui veut être auditionné par un juge :

La procédure de divorce amiable sans juge oblige les parents à proposer à leurs enfants mineurs d’être entendus par un Juge aux Affaires Familiales.  En effet, l’article 388-1 du Code Civil dispose que :

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande par la personne désignée par le juge à cet effet”

En cas d’absence d’audition, il convient d’annexer à la convention de divorce par consentement mutuel un formulaire de renonciation à audition signé par l’enfant mineur (sauf à démontrer que l’enfant n’est pas capable du discernement nécessaire à la signature d’un tel formulaire).

Si, au contraire, l’enfant mineur souhaite être entendu par le juge aux affaires familiales, cette audition empêchera la tenue d’une procédure de divorce extrajudiciaire.

Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel judiciaire, il conviendra de respecter les règles de procédures habituelles, telles qu’appliquées avant le 1er janvier 2017.

L’audition de l’enfant dépend, non pas tant de son âge que de son discernement. Cette notion, non définie par la loi, s’entend de la faculté du mineur d’apprécier avec justesse et cohérence les situation. Dans son rapport annuel daté de 2008, le Défenseur des droits indiquait :

“Cette notion recouvre la capacité pour l’enfant de comprendre ce qui se passe, d’appréhender la situation qu’il vit, de pouvoir exprimer ses sentiments à ce propos”

En d’autres termes, si l’enfant mineur est incapable de discernement, il ne sera pas obligatoire de l’informer sur sa possibilité d’être auditionné par un juge aux affaires familiales. 

Pour plus d’informations vous pouvez consulter notre guide sur le rôle des enfants dans la procédure de divorce par consentement mutuel.

3. L'impossibilité de passer par un divorce par consentement mutuel

  • Lorsque l’un des conjoints fait l’objet d’une protection légale : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, etc. :

L’article 229-2 du Code Civil prévoit également que dans ce cas, la voie du divorce sans juge est fermée.

Plus largement, aux termes de l’article 249-4 du Code Civil : “lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au (…) présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée”.

Une capacité pleine et entière est dès lors obligatoire pour procéder par consentement mutuel.

Attention, une mesure de protection peut-être instituée au bénéfice de toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (article 425 du Code Civil).

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